利沛钦是被诬告!

2020-02-10 作者:国际动态   |   浏览(142)

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  推荐于2016-08-17展开全部对于利沛钦涉嫌受贿、行贿、挪用公款的辩护观点,完全同意辩护人洪道德律师的意见,另外,就受贿罪的犯罪对象问题补充一下,假设第一公诉人所说的承包权可以作为受贿罪的犯罪对象的话,那么,如何量化这种承包权?我们在起诉书中以及所引用的证据材料中,没有看到司法鉴定与评估。

  公诉人将取得废品承包权后的经营利益作为犯罪数额,我们不认同,因为如果这样,刑法所打击的就不是他取得承包权的这种行为,而是打击的营利,而营利与否是不确定的,现在利沛钦是有营利了,构成犯罪了,那么他经营亏损了,就像利沛钦所说,会不会给他立功?

  假设承包权可以作为一种犯罪对象的话,那么犯罪数额也应该是承包权本身的价值,或者准确地说是承包权本身的价值减去利沛钦等给付对价的差额,是联成公司损失的部分。此案中,承包权的价值价格如何确定?起诉书一直用“成本价”这个概念,谁确定的这个成本价?是联成公司。那么到底是不是“成本价”呢?证据显示:上一年度大冚村收购站承包价格是65万,本年度黄江镇政府上调17.5%承包给联成公司,也不到八十万,那么利沛钦等用九十多万取得不到八十万的承包权,联成公司损失什么?

  下面,辩护人就公诉机关指控利沛钦涉嫌非法占用农用地罪,针对起诉书中的观点和所引用的证据,发表以下辩护意见:

  我国《刑法》第三百四十二条规定,非法占用农用地罪,是指违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为,因此,要构成此罪,土地必须是耕地、林地,必须是改变了土地用途,且数量较大,还有一个必要的要件是耕地、林地的大量毁坏。

  辩护人认为,指控利沛钦涉嫌非法占用农用地罪,事实不清,证据不足,且法律适用错误,依据法律应认定无罪,理由如下:

  一、本案中,土地类型和数量是认定罪与非罪的关键,作为指控此案的土地类型与数量的主要证据不具有合法性,不能做为证据使用。

  起诉书称:“利沛钦在开发利用土地的过程中,非法占用农用地16.41亩,利沛钦将其中7.48亩连同周边土地于1994年至2005年间用于建造厂房及修建恒丰市场,厂房先后被出租给东莞市黄江隆泰红木家具厂、东莞市黄江悦色针织厂、智头电机(东莞)有限公司;将其中3.88亩连同周边土地于1994年建造利氏工业区道路;将其中5.05亩连同周边土地自1997年起租给他人,并放任他人非经合法手续建造厂房。利沛钦的上述行为造成16.41亩农用地被毁坏,至今未恢复其原有种植条件及用途。”

  起诉书在认定此案涉案土地的类型以及数量时,引用的证据是东莞市国土资源局于2010年1月8日制作的《关于黄江利氏实业开发有限公司的土地使用情况说明》及常平测绘队于2009年8月12日制作的几张图纸,其中,国土局的《说明》是这样认定土地类型及数量的:“经专案组及我局委托,东莞市常平测绘队对利沛钦提供的上述图件(指用地红线图)的影像图作技术处理,套到土地现状地形图上,通过核查土地利用变更详查图地类和用地审批档案资料,统计出……违法用地中共有22.16亩农用地被破坏,其中被利氏公司破坏的农用地面积为16.41亩(林地4.81亩,园地4.61亩、耕地6.99亩),含:构筑物7.48亩、道路2.1亩、人行道11.78亩、及经农业技术部门鉴定属于已被破坏的农用地5.05亩。”而常平测绘队更是直接,没有任何的说明及理由,用图纸上的八块大小不一的阴影,就认定了土地类型及数量!

  在证明悦色针织厂旁的空地“长冚”及三棵荔枝树所在的空地已被破坏,引用的是以下“鉴定结论”:1、东莞市农业局《关于对犯罪嫌疑人利沛钦违法用地耕作条件进行技术鉴定的复函》,2、广东省生态环境与土壤研究所分析测试中心《分析检验报告》,3、东莞市农产品质量安全监督检测所的《检验报告》。

  辩护人认为,上述的《说明》、图纸、复函、检验报告并不能证明涉案土地的土地类型与数量以及土地被毁坏。因为上述“证据”不具备鉴定结论所要求的合法要件。

  首先、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定程序通则》等法律法规均对司法鉴定机构、鉴定人资质以及其他要求作出了规定,而本案中,上述证据的制作机构和制作人显然不具备司法鉴定法律法规的要求,因此,不能做为证据使用。

  依据《刑诉法》及最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》规定:“ 鉴定人应当出庭宣读鉴定结论,……接受控辩双方的质询”。今天的庭审中,鉴定人也未出现,控辩双方也无法就上述“证据”的内容对鉴定人进行询问、质疑,因此,这个所谓的“鉴定”的出示也是不合法的。

  其次,“鉴定”的程序不合法:委托鉴定和司法鉴定是一项司法活动,有特定的主体要求,必须依据刑诉法进行。我国《刑诉法》119条规定:为了查明案情,华速电机需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十六条 需要聘请有专门知识的人进行鉴定,应当经县级以上公安机关负责人批准后,制作《聘请书》以后才能进行。此案立案、进入司法程序是2009年12月22日,而图纸是2009年8月12日制作的,并不是依据刑诉法进行的,所有的证据都是调取的,而不是委托进行的,因此,鉴定程序不合法。

  检材与比对样本的提取也不合法。侦查机关与公诉机关利用广东省生态环境与土壤研究所分析测试中心《分析检验报告》与东莞市农产品质量安全监督检测所的《检验报告》来证实长冚与三棵荔枝两个地块受到“破坏”,对检材和比对样本的抽样、提取,没有任何的记录在卷,完全不能证明上述二《分析检验报告》中的检材与比对样本就是涉案土地上的,因此,在质疑合法性的同时,我们还质疑他的关联性。

  《刑诉法》第三十一条关于对申请鉴定人回避作出了规定,《程序规定》也对鉴定告知的程序作出了规定:公安机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人对鉴定结论有异议提出申请,经县级以上公安机关负责人批准后,可以补充鉴定或者重新鉴定。这个案件中,是否都依法、规范地将鉴定结论告知了犯罪嫌疑人、被告人?证据材料里没有体现,是否剥夺了被告人申请回避与重新鉴定的权利?还能不能作为证据使用?

  假设,上述“证据”全都具有合法性,都可以作为证据使用,那用八块颜色各异、大小不一的阴影就能认定土地的类型和数量吗?颜色是如何确定的?大小是怎样计算的?依据何在?档案何在?况且在刚刚的质证过程中,图纸本身就有自相矛盾及其他很多的问题。

  不论是利沛钦的供述与辩解,还是证人证言、合同等书证,都能证实位于大呙村与南门村的八块地块是上世纪九二年至九五年左右推平的,道路也是这个时间段建成的。而具体实施推平土地的人是利水宁,而不是利沛钦。利沛钦的已故妻子叶建英是大呙股份经济合作社的股东,或者准确地说是合伙人,而利沛钦与该组织的关系无非是给该组织联系贷款,为什么要将“破坏”土地的责任加在利沛钦的身上?特别是大呙经济合作社也是大呙股份经济合作社的成员之一!假设是利沛钦所为,也是执行大呙股份经济合作社的事务,或者说是执行大呙村的事务,这一点在道路修建的问题上反映的尤为明显,利沛钦找人修路就是合同里面大呙村的要求,无论如何也追究不到利沛钦的责任!

  首先,公诉机关对利沛钦非法占用农用地的指控违反我国《刑法》的罪刑法定原则。

  我国《刑法》第三条规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑,从而在立法上确立了罪刑法定原则。而公诉机关指控利沛钦犯非法占用农用地罪,显然是违反了罪刑法定原则,将无罪的人作有罪的追究。

  利氏公司用地红线图范围内的土地被推平,如前所述,被告人供述与辩解、证人证言以及合同等书证已能证实是发生在九二年至九五年间,华速电机也就是说,这时土地已被毁坏。而这时施行的《刑法》并未规定非法占用农用地罪,当时毁坏农用地的行为是不构成犯罪的,九七《刑法》和2001年《刑法修正案二》才规定了非法占用耕地和非法占用农用地罪,按照我国《刑法》第十二条从旧兼从轻原则,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律。而公诉机关的起诉书却依据《刑法》第三百四十二条和《刑法修正案二》来指控当时并不认为是犯罪的行为,明显违背了罪刑法定原则。

  《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》、最高院针对破坏林地、土地资源审理的司法解释,均对非法占用农用地的立案追诉标准进行了规定:涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)非法占用基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上的;

  (四)非法占用本款第(二)项、第(三)项规定的林地,其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上,且两项数量合计达到该项规定的数量标准的;

  从上述司法文件及司法解释规定来看,现行法律只对耕地(包含基本农田)及林地(包含防护林、特种林)的立案标准进行规定,对其他农用地,特别是园地,未作规定。公诉机关的起诉书,只笼统地指控:利沛钦在开发利用土地的过程中,非法占用农用地16.41亩,却并未对此数量所包含的耕地与林地的数量标准进行细化;东莞市国土局《关于黄江利氏实业开发有限公司的土地使用情况说明》中这样确定耕地与林地的面积:林地4.81亩、耕地6.99亩,这并未达到上述司法文件及司法解释规定的非法占用农用地的立案标准的。而侦查机关、公诉机关却对其立案侦查、移送起诉,实为对司法资源的巨大浪费。

  再次,起诉书也未就非法占用农用地罪的构成要件:农用地毁坏作出有力的证明。在前述的所谓“证据”充其量证实了涉案土地的“破坏”(见国土局的《说明》),而不是法律规定的“毁坏”,破坏是对土地质量现状、各土壤指标平衡的一种改变,而毁坏则是使土地失去使用价值,不能复垦,失去种植条件,而破坏则不然,不一定就不能种植(三棵荔枝地块上仍有荔枝树在其上),即时暂时不能种植,那么在采取客土、施肥等复垦措施后,仍可能恢复其使用价值的。因此,公诉机关并未就土地被“毁坏”作出证明。

  最后,起诉书中称利沛钦:将其中5.05亩连同周边土地自1997年起租给他人,并放任他人非经合法手续建造厂房。我们认为,利沛钦将这些土地租给他人是有合同的,也是经过司法所见证的,完全是一种合法的民事法律行为。那么,华速电机如果承租人在地块上面非经合法手续建造厂房,造成农用地毁坏的后果,出租人是不是就构成犯罪呢?什么是放任?利沛钦不是国土稽查部门的工作人员,他既无土地监管的权力,也无土地监管的义务,那么,他既不是监管土地的人,也不是毁坏土地的人,现在以“放任”来追究利沛钦的刑责,有什么理由要利沛钦承担不该自己承担的责任?是不是违反了刑法的罪责自负的原则?

  起诉书称:利沛钦将其中7.48亩连同周边土地于1994年至2005年间用于建造厂房及修建恒丰市场,厂房先后被出租给东莞市黄江隆泰红木家具厂、东莞市黄江悦色针织厂、智头电机(东莞)有限公司。不管是从常平测绘队的图纸上反映,还是辩护人提交法庭的证据,都能证实隆泰红木家具厂、东莞市黄江悦色针织厂、智头电机(东莞)有限公司所占的土地,都是有合法的证件的。公诉人在质证时称公诉机关的“思路”是在农用地转用建设用地时未办理合法手续,即使这样也构成犯罪的话,那么行为之后行政机关也予以确认了这个行为的合法性,并颁发了合法证件,也不能对这个违法行为进行二次评价。因此,公诉机关指控的事实错误。

  我们注意到,本案是东莞市公安局经侦部门侦查的。而《公安部刑事案件管辖分工规定》以及其《补充规定》均规定,非法占用耕地案或非法占用农用地案是公安机关治安管理部门管辖的,而不是公安机关经济犯罪侦查部门管辖,涉及土地犯罪的,只有土涉及地使用权案件归其管辖。根据《程序规定》第十九条的规定,公安机关内部对刑事案件的管辖,按照刑事侦查机构的设置及职责分工确定,那么此案,经侦部门管辖治安管理部门应该管辖的案件,违反了公安部的规章规定,是不合法的。

  在东莞市经济的快速发展中,土地开发利用确实积累了许多问题,比如违法供地、违法批地、违法用地,比如与土地有关的权属不清晰而导致的社会矛盾的问题。利沛钦涉嫌非法占用农用地案,案件所暴露、反映出的一些问题,背后有深层的经济的、政策的、法律的、社会的原因,就本案来看,这些问题是不构成犯罪的,这些问题在东莞可能也是普遍的,如果追究利沛钦非法占用农用地刑责的话,可能存在着不平等适用法律的问题。

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